Embora o ensino domiciliar não seja vedado constitucionalmente, sua criação deve ser dar por meio de lei federal, editada pelo Congresso Nacional. Sendo assim, é inconstitucional a lei municipal que disciplina diretrizes e bases da educação, por usurpação de competência legislativa privativa da União.

O entendimento é do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, que anulou uma lei de Sorocaba que previa a instituição do ensino domiciliar no âmbito da educação básica do município. A ação direta de inconstitucionalidade foi proposta pelo Sindicato dos Professores do Ensino Oficial do Estado de São Paulo (Apeoesp). A entidade alegou que a norma usurpou a competência da União para legislar sobre educação. O relator, desembargador Ferreira Rodrigues, concordou com o argumento e ressaltou que, nos termos do artigo 22, inciso XXIV, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre diretrizes e bases da educação nacional. "A competência privativa da União, nesse caso, é compreensível diante da necessidade de adoção de um sistema educação de abrangência nacional, considerando o interesse e até mesmo a imperatividade de que exista um regramento uniforme na matéria", argumentou o magistrado, citando precedentes do Órgão Especial no mesmo sentido. Rodrigues também destacou entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 822, no sentido de que, embora o ensino domiciliar não seja vedado pela Constituição, sua criação deve ser dar "por meio de lei federal, editada pelo Congresso Nacional". Outro precedente citado pelo relator foi o da ADI 5.091, em que o STF concluiu pela inconstitucionalidade do ato normativo estadual ou municipal "no qual se disciplinam aspectos pertinentes à legislação sobre diretrizes e bases da educação nacional por usurpação de competência legislativa privativa da União". "As regras de competência legislativa traduzem verdadeiro instrumento de calibração do pacto federativo. Vale dizer, como normas centrais da Constituição Federal, 'reproduzidas ou não' na Constituição Estadual, 'incidirão sobre a ordem local', por força do princípio da simetria, a fim de conservar o modelo federalista e os padrões estruturantes do Estado", finalizou o relator. A decisão foi unânime. Clique aqui para ler o acórdão 2200312-26.2021.8.26.0000