Em extenso voto, Fachin considera que a suspensão total dos serviços violaria o preceito fundamental da liberdade de comunicação e afirma que juízes não podem determinar o acesso excepcional ao conteúdo de mensagem criptografada.
"Não cabe aos juízes que ordinariamente autorizam as interceptações telemáticas aplicar a sanção prevista no art. 12, III, do Marco Civil da Internet. Essa interpretação, no entanto, só é posta em dúvida, caso se admita a possibilidade de se determinar o enfraquecimento da criptografia, ou, para o caso do WhatsApp, de se determinar a disponibilização do conteúdo das mensagens", disse.
O ministro entendeu não ser necessário declarar a interpretação conforme do artigo 12, III, do Marco Civil, porque a norma já prevê que não cabe ao Judiciário a decisão sobre a suspensão do aplicativo, mas sim à Autoridade Nacional de Proteção de Dados.
Votou ainda para afastar qualquer interpretação do dispositivo que autorize decisão judicial para acesso excepcional ao conteúdo de mensagem criptografada, declarando a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do inciso II do art. 7º e do inciso III do art. 12 da lei.
A ministra Rosa Weber acompanhou integralmente o voto dele acerca da criptografia.
Vulnerabilidades Em seu voto, a ministra Rosa Weber fez uma ressalva de que é possível ordem judicial para disponibilizar o conteúdo das comunicações a fim de instruir investigações criminais e persecuções penais.
Já Fachin abriu pequena divergência, que acolhe os argumentos das empresas. De acordo com o ministro, não deve haver acesso excepcional, considerada que a criptografia de ponta-a-ponta faz parte de um mecanismo para segurança dos dados e sua alteração poderia gerar vulnerabilidade no sistema.
“Por entender que o risco causado pelo uso da criptografia ainda não justifica a imposição de soluções que envolvam acesso excepcional ou ainda outras soluções que diminuam a proteção garantida por uma criptografia forte, penso que não há como obrigar que as aplicações de internet que ofereçam criptografia ponta a ponta quebrem o sigilo do conteúdo de comunicações”, afirmou.
O caso Em maio de 2016, uma decisão da Vara Criminal de Lagarto (SE) havia determinado que as operadoras de telefonia fixa e móvel bloqueassem o aplicativo por 72 horas. A determinação do bloqueio foi motivada porque a empresa não havia cumprido uma ordem judicial anterior de fornecimento de conteúdo de conversas que subsidiariam uma investigação. Posteriormente, o bloqueio foi revertido pelo TJ sergipano.
Em julho do mesmo ano, outra decisão, desta vez da 2ª Vara Criminal de Duque de Caxias, também determinou a suspensão do aplicativo. A decisão foi derrubada no Supremo, pelo ministro Ricardo Lewandowski, à época presidente da Corte.
A ADI 5.527 foi proposta pelo Partido Liberal (à época, Partido da República) para questionar a constitucionalidade de dispositivos do Marco Civil. Essa ação é relatada pela ministra Rosa Weber.
Em especial, preocupa a legenda os dispositivos que serviram para fundamentar as decisões que determinaram o acesso a troca de mensagens e as ordens de suspensão do aplicativo no país. São eles: o parágrafo 2º do artigo 10 (segundo o qual o conteúdo de comunicações privadas “somente poderá ser disponibilizado mediante ordem judicial”) e o artigo 12, incisos III e IV. Eles preveem a hipótese de suspensão temporária e proibição do exercício das atividades da empresa que desrespeitar a lei e os direitos à privacidade.
Já a ADPF 403 discute se a decisão de Duque de Caxias violou ou não preceito fundamental — no caso, o inciso IX do artigo 5º da Constituição da República, segundo o qual “ é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. Ela é relatada pelo ministro Fachin.
